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  最高人民法院在《关于人民法院调解工作若干问题的规定》(征求意见稿)中将调解与案件的类型化联系起来,预示着我国民事诉讼制度对于调解角色的认识和定位正在历史的回旋中走向成熟。虽然该规定也在许多方面隐含了法院在重新强调诉讼调解的作用时所面临的内在和外在困境,但在中国特定的语境下,本文无意评价这一规定本身的得失,而是想从调解自身的性质和诉讼制度功能的实现出发,来讨论调解在民事诉讼制度中应有的角色定位。

  一、调解的正当性基础与调解自愿性的保障

  诉讼并非解决民事纠纷的唯一甚至不是主要途径,由第三人主持解决民事纠纷的途径主要有人民调解委员会或由仲裁机构,甚至行政机关对某些民事纠纷在自愿基础上也可进行无强制拘束力的调解。在这些纠纷解决机制中,调解都是以自愿、处分权、当事人合意为正当性基础,但由于不同纠纷解决机制所依赖的权威资源不同,因而调解运作的过程和结果以及调解在实现特定纠纷解决机制的预定功能方面的价值也各不相同。比如人民调解从机构的性质、调解权的产生、以及事后救济等多方面均绝对保障了调解的自愿性;仲裁的管辖权和仲裁庭的裁判权也依赖于当事人合意,但由于根据当事人双方的合意取得仲裁管辖权具有强制性和排他性,且仲裁裁决一旦合法作出即具有强制执行力,仲裁比人民调解对当事人自愿的宽容度要小,发生强制调解的可能性相应增加,因此法律规定的对仲裁错误的司法救济侧重于审查仲裁管辖权和仲裁庭组成上的自愿性;诉讼调解却是依据司法权而进行的,它与审判管辖权一样基于法律授权而产生,其诉讼结果的正当性源于合法性而非自愿性。当事人一旦选择诉讼,则从根本上屈从于司法权的强制性,无论是管辖权或法庭的组成,特别是调解书与判决书具有同等效力,留给当事人双方自行决定(合意)的空间已受到诉讼程序本身的性质和功能的严重限制,当事人基于审判权的威慑(或胁迫)违背真实意志接受调解的风险相应增大。因而,国外缓解这一冲突的较好方式是以法院“合意判决”的形式承认当事人在诉讼中完全基于自愿达成的自行和解,取代由法院主持的调解;或者实行审前调解与审判分离。

  二、调解与审判的功能及其价值取向

  调解与审判作为并行的民事纠纷解决机制,其核心功能都是解决民事纠纷,但审判在解决纠纷的同时还具有形成规则的功能。在解决纠纷这一功能上比较,由于调解是以消除双方当事人之间的对立和对抗为目的和方式的,因而在治疗或补救被纠纷所破坏的社会关系方面,具有以当事人对抗为基本结构的非黑即白的决断性裁判所不可比拟的优势。在那些当事人不愿意公开的家事案件中,调解的保密性避免了“家丑外扬”可能带来的当事人的窘境、伤害和进一步冲突。从成本收益来看,由于调解可以超越经过剪切才能纳入法律框架的个案事实本身,可以在个案之外寻找双方冲突的根源,因而往往调解成功能够彻底解决当事人之间的纠纷;但审判却只能根据可以纳入法律要件的事实对当事人提出的符合法律要求的具体诉讼请求进行裁判,因此对于长期相处的千头万绪的涉案双方当事人而言,审判对于纠纷的解决可能是十分有限的、不全面和不彻底的。同时调解由于不能上诉、极少再审、少有强制执行,因而可能成为成本较低的纠纷解决方式。然而,调解在西方国家被称为“在法律阴影下的谈判”,意即审判在解决个案纠纷的过程中形成具有确定性、统一性和普适性规则,为解决其他同类纠纷(包括为那些未进入诉讼的案件)的解决提供根据或参照,这项功能使得审判具有一种调解所无法比拟的价值,使审判的收益超越了解决个案纠纷的价值,而在解决整个社会纠纷方面的收益具有“批量生产”的效应,特别是我国正处于快转型时期,立法滞后于社会纠纷的情况无法避免,因此对于一些新型民事纠纷更应当通过独立裁判,在解决纠纷过程中形成规则,以避免或减少纠纷发生或为同类纠纷的解决提供依据或参考。我们在讨论调解在诉讼中的角色时,始终不能忘记民事审判制度在解决个案纠纷的同时,通过形成规则之治(即法治)、在公平有序的基础上减少和解决整个社会的纠纷方面的特别使命。

  三、特定类型案件实行强制调解或调解前置制度的原理分析

  最高法院征求意见稿规定了几类婚姻家庭案件适用调解前置程序,包括婚姻纠纷案件、收养纠纷案件及抚养、扶养、赡养、继承纠纷案件、相邻关系案件,这一规定体现了这一类型案件的内在要求。一方面,这类纠纷在性质上不适宜用相对封闭的诉讼程序和“对抗与判定”结构来处理,因为纠纷发生在家庭成员之间,基于长期的、非单一的、与情感密切相联的关系,许多问题是非理性的、不规则的和不确定的(不容易通过规则解决也不容易形成确定的规则);另一方面,在这类案件中当事人双方不能享有完全的处分权,而必须实行一定程度的国家干预,因为这类案件可能超越个案当事人双方的利益,而常常涉及到第三人利益和社会公序良俗。为此,严格奉行处分权主义的各国诉讼法对于家事案件都采取了区别于普通民事案件的规则,特别是相对于绝对处分权主义的商事案件而言,家事案件中职权干预色彩要浓厚得多,德国和法国甚至在家事案件的法庭设置方面都与商事案件大相径庭,商事案件的法庭明显形成两造对立,案外人和案外事项都不能进入审判过程;家事法庭却尽可能形成宽松、容洽、易于和解的氛围,法官在征求涉案孩子的意见时不是坐在高高在上的审判席上,而是和孩子平等地坐在一张桌子上询问他们的意见,有时还会邀请

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