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        　　原告：某县信用合作社

被告：朱某

某县茶厂

案情：

　　1997年8月1日，某县建筑公司法定代表人在未经朱某授权情况下，(朱某为该公司会计助理)，携带朱某私章，来到原告处为公司贷款，因建筑公司住所地不属于原告发放贷款的区域，故双方商定借朱某个人名义为建筑公司贷款，并签订借款合同一份。合同载明：原告贷款5万元给朱某，利率为月息11.7‰;借款期限从1997年8月1日至1998年2月1日。同日，原告还与县茶厂签定保证合同一份，约定：保证人愿意为借款人上述借款种类、金额、期限的贷款作保证担保;保证方式为连带担保;担保范围包括主债权、违约金、损害赔偿金、债权实现费用;如借款合同无效，不影响本合同的效力。合同还对其它事项作了约定。当天，信用社将贷款5万元以现金形式交付建筑公司。借款到期后，朱某未依约还本付息。1998年7月1日与11月20日，原告两次向朱某发出逾期贷款催收通知书，经建筑公司人员劝说，朱某在二份通知书上签上名字。后原告起诉，要求朱某与保证人茶厂负连带责任。

本案判决：

　　一审法院认为，原告明知借款实际权利义务承受者为建筑公司，同意该公司以朱某名义借款，由此产生的借款法律关系的双方当事人为信用社与建筑公司，朱某在逾期贷款催收通知书送达回证上签名，应视为职务行为。茶厂与信用社订立的保证合同，明确保证对象朱某非借款方，故茶厂不应承担相应的保证责任。

　　二审法院认为，事后朱某两次在催款通知书上签字，应视为其对建筑公司无权代理行为的追认，该行为的法律后果应由被代理人朱某承担。某县茶场也应按约承担连带保证责任。

案件评析：

　　本案中借款合同是否有效是决定朱某是否承担合同责任的关键，这涉及到我国代理法的规定。一审判决认为朱某不是合同当事人，而以合同事实上的受益者为真正合同缔约人，虽然在情理上似乎理所当然，保护了无辜的朱某，使实际上受益的建筑公司的负担其责任，较符合社会常识与民众情理。但在法律依据上却无有力之理由，其判决不免有牵强附会之处。法官武断地违背合同的相对性原则，脱离合同文本的约束，直取建筑公司，又无法理上有力的说明，不免有法官擅断、违法断案、司法专横之嫌。将朱某在催款通知书签字的行为认定为职务行为，也过于荒唐，因为朱某签字并非以公司之名义，贯彻公司之意志，执行公司之业务，而是以个人的名义作为形式上的借款人对信用社的通知书予以签收而已。

　　二审判决则正与一审判决相反，严格依照法律与合同，判决朱某承担责任，此判决看似合法，但无论在法律上还是在常识上均有不妥之处。在法律上，该判决避开了信用社订约时明知的事实以及《民法通则》第六十六条第二款、第三款的规定。在常识上，此判决也显失公正，有偏袒建筑公司之嫌。因为二审法官胶柱鼓瑟，虽援引无权代理的条款断案，却忽略了其它相应法律关系存在。即使按其思路，由朱某合同责任，那么实际运用资金的建筑公司，与朱某发生不当得利的法律关系，朱某应可以不当得利请求建筑公司返还。二审法院较明智的做法是追加建筑公司为第三人，然后分别适用不当得利与合同责任处理三方关系。最终的责任仍然应由建筑公司承担。

　　但考虑到民法通则第六十六条第三款与第四款，即通谋的无权代理与第三人明知时的无权代理条款，本案判决有欠周详之处。

　　第三人与无权代理人是否构成恶意串通，按我国《合同法》第52条及《民法通则》第58条、第66条，恶意串通损害第三人利益的行为无效，且第三人与无权代理人就本人之损害承担连带责任。至于恶意串通的界定，一说认为须代理人与第三人主观上具有损害被代理人利益的故意，如果双方故意或一方缺乏故意的主观要件，则不构成串通行为。i 还有学者认为通谋仅双方有意思联络即可，不必有损害第三人的故意，双方主观上有意思联络，客观上损害了第三人利益，即可适用该条款，宣告合同无效，若必须证明双方有损害之故意，则被代理人很难举证证明。

　　在本案中，信用社与建筑公司有通谋之实，但是否以损害朱某为目的，则言之无据。究其本意，不过是以朱某为名义上借款人以规避金融部门的禁止性规定，未必有损害朱某利益的故意。很难构恶意串通的主观要件。

　　再则，若宣告合同无效，双方返还财产，也未必能充分保护当事人合法权益，理顺当事人的法律关系。因为合同无效，双方发生不当得利返还之债，以恢复到合同缔约前的状态，但这一处理在法理上存在一连串的问题。

　　其一，朱某是否是不当得利之债关系的主体，是否担返还义务?

　　其二，建筑公司若向信用社返还财产，据不当得利的法理，其返还范围有善意得益人与恶意得益人之区别，在本案中，建筑公司与信用社为通谋，则建筑公司主观上算恶意抑或善意?

　　其三，返还财产，恢复原状，但本案中建筑公司使用资金的收益与风险如何分担?其多出的收益部分恢复到哪里去?若由国家收缴是否合理?

　　那么本案中的借款合同是否有效呢?笔者认为，首先建筑公司无权代理使合同处于效力未定的状态，而朱某嗣后在催款通知书上签字可以认定为追认行为。因为我国《民通》第66条第一款规定，本人知道他人以本人名义来实施行为而不作否认表示的，视为同意。即我国亦承认默示的追认。按一般法理与各国通例，“承认不独为明示亦得默示”，ii 日德诸国判例也肯认此法理。那么朱某签字行为则是明知而不作否认表示，即默认了合同的效力，则合同由效力未定转至确定。

　　因此，本案的处理结果应为根据《民通》第66条第1款，借款合同有效，由朱某与茶厂对信用社承担连带的偿还责任，但又根据《民通》第66条第4款，信用社与建筑公司对朱某损失承担连带赔偿责任，朱某可以以此来抗辩信用社的请求权，因此最终的民事责任还是应由建筑公司来担负。

　　殊途同归，无论是按二审的不当得利还是按连带责任处理，最终结果是与社会常识是一致的，即由实际的权利义务承担者建筑公司负担法律责任，问题只是法官如何适用法律规范来达到常识所应达到的目的，以实现法律正义与事实正义的统一。

　　但现在的问题是，即使按《民法通则》第66条第1款、第4款来处理，其结果也不免有啼笑皆非之处。据第66条第1款，朱某应承担代理行为之后果，而据第4款，信用社与建筑公司由对朱某的损害负连带赔偿责任。双方先后交叉请求，结果相互抵消。于是，在本人与第三人都明知的情况下的无权代理，在适用《民通》第66条时，将出现上述矛盾情况。法律走过曲折的弯路才符合常识的路标，常识有权利嘲笑法律逻辑。

　　在本案情况下，第1款与第4款的矛盾是否能靠择一适用来避免。笔者认为，依第1款，本人承担的是合同责任，依第4款，第三人和无权代理人承担的是连带责任。此责任不可能是合同责任或缔约过失责任，只能是基于侵权的损害赔偿责任。此两种请求权之基础不同，在这种法律框架下，当可以并存。或有人认为，第四款之情况，合同按无效处理，可避免法律后果自相矛盾的尴尬。《民法债权》一书即认为，第4款情况可比照第3款恶意串通处理。 iii但此说无疑扩大了民法中法律行为无效的范围，有学者造法之嫌。

　　笔者认为，这种尴尬的出现，是由于成文法中法律条款本身的矛盾所致。《民通》的立法模式，在代理法中加入侵权法内容，以损害赔偿的形式维护代理之秩序。虽本意为对当事人利益加强保护，但带来的弊病是造成了法律体系的混乱，从而产生了紊乱、矛盾的请求权关系。代理制度属于广义的法律行为制度，其调整的行为是纯粹的表意行为。表意行为就其本身来说，只存在有效与否的问题，不存在违法侵权的问题。当然，表意的因素可与其他因素相结合，构成侵权行为。即德国拉仑茨教授所说，“侵权行为恒为事实行为”，单纯的表意行为不可能造成损害，也不可能发生侵权损害赔偿。即使纯粹的双方恶意通谋的合意，有能对第三人产生何种的实际损害呢?其合意无效后，依物上请求权、不当得利等其他法律制度恢复原状即可。因无权代理、欺诈、胁迫而导致的合同无效所负的损害赔偿责任，其性质属特殊的缔约过失责任，即使如此，该责任也有其特定的构成要件，其中的表意也只是存在有效无效的问题。当然，在英美法上，欺诈是作为一种侵权来处理的，这一点与大陆法不同。因此，按大陆法系诸国民事立法的通例，代理制度应作为一种效力规则，仅规定一套效力要件，规定各种行为有无效力，对何人有何种拘束力即可(最多加上无权代理人责任的条款，此责任一般认为属缔约过失责任)，其余问题归侵权、不当得利等制度调整。